TPE Kararının İptali

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

E. 2006/11-338 K. 2006/338

T. 7.6.2006

• TPE KARARININ İPTALİ TALEBİ ( Tescilli Bulunan Marka Ya da Markadaki Unsurların Tamamının Ya da Bunların Bir Kısmının Marka Olarak Tescili - Her İki Markanın Aynı Emtia Sınıfında Kullanılması/İltibas Söz Konusu Olabileceği )

• İLTİBAS ( Tehlikesinin Varlığı İçin Kast Ya da Kusur Bulunması Gerekmediği - Karıştırmada Asıl Olanın Ortalama Tüketicinin Algılaması Olduğu/Bir Kısmının Bu Risk Altında Bulunmasının Dahi Karıştırılma İhtimalinin Gerçekleştiğinin Kabulü İçin Yeterli Bulunduğu )

• MARKANIN KARIŞTIRILMASI İHTİMALİ ( Karıştırmada Asıl Olanın Ortalama Tüketicinin Algılaması Olduğu/Bir Kısmının Bu Risk Altında Bulunmasının Dahi Gerçekleştiğinin Kabulü İçin Yeterli Bulunduğu - İltibas Tehlikesinin Varlığı İçin Kast Ya da Kusur Bulunması Gerekmediği )

• MARKALARIN AYNI EMTİA SINIFINDA KULLANILMASI ( Her İkisinin de Benzer Olduğu İddia Edildiğine Göre Halk Tarafından Karıştırılma İhtimalinin İrdelenmesi Gerektiği/Karıştırmada Asıl Olanın Ortalama Tüketicinin Algılaması Olduğu - Tescil Başvurusuna itiraz )

• MARKA TESCİL BAŞVURUSUNA İTİRAZ ( İltibas Tehlikesi - Karıştırmada Asıl Olanın Ortalama Tüketicinin Algılaması Olduğu/Bir Kısmının Bu Risk Altında Bulunmasının Dahi Karıştırılma İhtimalinin Gerçekleştiğinin Kabulü İçin Yeterli Bulunduğu )

KHK-556/m.8,9

ÖZET : Dava, Türk Patent Enstitüsü'nün Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptali talebine ilişkindir. Önceden tescilli bulunan marka ya da markadaki unsurların tamamının ya da bunların bir kısmının marka olarak tescilini isteyen, karıştırılma etkisini yaratmak istemese dahi salt karıştırılma tehlikesi ortaya çıkmış olması halinde iltibas söz konusu olabilir. İltibas tehlikesinin varlığı için kast ya da kusur bulunması gerekmez. Karıştırmada asıl olan ortalama tüketicinin algılamasıdır. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir. Dosya kapsamından davacının markası ile davalının tescilini istediği işaretin benzer olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda iltibas tehlikesi nedeniyle davacının, davalının tescil başvurusunu engellemeyi istemesi haklıdır. Açıklanan nedenlerle, davacının davalının tescil başvurusuna itirazı haklı, davalı TPE'nin bu itirazı reddi ve verdiği tescil kararı ise haksız ve hukuka aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki karar iptali-patent davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.06.2004 gün ve 2004/563-137 sayılı kararın incelenmesi davalı Türk Patent Enstitüsü Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13.10.2005 gün ve 2004/12143-2005/9700 sayılı ilamı ile;

( ... Davacı vekili, müvekkili adına "şekil+ ... " ve " ... " markalarının 29 ve 30. sınıf ürünleri için tescilli olduğunu, ancak davalılardan ... A.Ş.'nin " ... " adlı markayı 29, 30 ve 32. sınıf ürünler için tescil ettirmek üzere başvurduğunu, bu hususta diğer davalı idareye yaptıkları itirazın da reddedildiğini ve tescil edildiğini ileri sürerek, anılan markanın ortak eşyalar yönünden kısmen iptalini ya da ... kelimesinin markadan çıkarılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili, markaların karışıklığa neden olacak kadar benzer olmadıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı, davaya yanıt vermemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, markalar arasında 29. ve 30. sınıf ürünler bakımından benzerlik bulunduğu gerekçesiyle, bu sınıf ürünler bakımından davanın kabulüne, 32. sınıf ürünler bakımından istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılardan TPE vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalılardan TPE'nün Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptaline ilişkindir.

Uyuşmazlık, her iki marka arasında, yasanın düzenlediği anlamda bir benzerlik ve iltibas bulunup bulunmadığı noktasında toplanmakta olup, alınan rapor doğrultusunda mahkemece aynı sınıf ürünler arasında bu benzerliğin bulunduğu sonucuna varılmıştır.

556 Sayılı KHK'nin 8/2-b bendinde düzenlenen, marka tescilinde nisbi red nedenleri kapsamında ikinci cümlede, aynen "tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini kapsıyorsa" ifadesi yer aldığı gibi, markanın korunması kapsamını düzenleyen 9/2-b maddesinde, "işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması"nın markaya tecavüz oluşturacağı öngörmüştür.

Bu düzenlemeye göre, burada üzerinde durulması gereken husus, halk tarafından karıştırılma kavramından ne anlaşılacağıdır. Doktrinde, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin iki koşulun bir araya gelmesi halinde irdelenebileceği kabul edilmiş ve bu iki koşuldan birincisinin tescili istenen markanın, daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması, ikincisinin ise her iki markanın aynı mal ve hizmetlerde kullanılması olacaktır. Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir ( Bkz. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İst. 1999, Birinci Baskı, sh. 400 vd. ).

Somut olayda, her iki markanın aynı emtia sınıfında kullanılması söz konusu olup, her ikisinin de benzer olduğu iddia edildiğine göre, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin irdelenmesi gerekmektedir. Buna göre, her iki markada da " ... " kelimelerinin ortak kullanılması söz konusu ise de her iki markada da hakim unsurlar olarak, davacı markada " ... " ibaresi, davalı markada ise " ... " ibaresi yer almaktadır. Ayrıca " ... " ortak ibaresi, markaların kullanıldığı ürün sınıfı ile ilgisi bulunmayan bir kelimedir. Bu durumda, markaların hakim unsurları dikkate alındığında, bunun yanında tali unsur olarak " ... " ibaresinin kullanılmasının, yukarıdaki açıklamalara göre bir benzerlik, iltibas ya da karıştırılma sonucuna neden olacağının kabulü doğru değildir.

O halde mahkemece, davalı TPE vekilinin davanın başından beri her iki markanın benzer olmadıkları yönündeki savunmaları dikkate alınarak ve davaya konu emtianın niteliği itibariyle alıcısı olan halk kitlesinin "ayırt etme, bağlantı kurma" durumu göz önünde tutularak, davanın aynı sınıf ürünler bakımından da reddine karar vermek gerekirken; somut olaya uymayan ve esasen markadaki hakim unsur yönü ile benzerlik taşıyan iki marka ile ilgili dairemizin verdiği bir başka kararına atıfla yetinilen bilirkişi raporuna göre davanın aynı sınıf ürünler bakımından kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ve bu nedenlerle bozulması gerekmiştir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK 2494 Sayılı Yasa ile değişik 438/11. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, "Türk Patent Enstitüsü'nün Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu" kararının iptali istemlidir.

Davalılardan ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ( Bundan sonra " ... A.Ş." olarak anılacaktır )diğer davalı Türk Patent Enstitüsü'ne ( bundan sonra "TPE" olarak anılacaktır )18 Temmuz 2000 tarihinde 60661 kayıt numaralı dilekçe ile başvurarak; uluslararası sisteme göre sınıflandırılmış olan ve 29,30 ve 32. sıralarında yer alan bir kısım mal ve hizmetlerde kullanılmak üzere " ... " markasının tescilini istemiştir.

Bu başvuru TPE tarafından 29.09.2000 tarihinde yapılan sınıflandırma ile 2000/14580 kod numarası verilerek işleme alınmış; yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda da 07.12.2000 tarihli kararla 556 Sayılı KHK' nin 33. maddesi gereğince ilan edilmesine karar verilerek 17.01.2001 tarihli 2001/165 sayılı Resmi Marka Bülteninde de ilan edilmiştir. Bu husus başvuru sahibine 18.12.2000 gün ve 130772 sayılı yazı ile ayrıca bildirilmiştir. Başvurunun ilanı sonrası, ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. ( bundan sonra " ... A.Ş." olarak anılacaktır )tarafından verilen 15.02.2001 tarih ve 013890 kayıt numaralı dilekçe ile tescil başvurusuna itiraz edilmiştir.

İtiraz dilekçesinde, ... A.Ş. adına 29 ve 30. sınıf mallar için 08 Mart 2000 tarihinden itibaren on yıl süreyle tescilli bulunan 2000/004160 kod numaralı ( 2000/4160 tescil nolu " ... markası ile, 30. sınıf mallar için 21 Ekim 1991 tarihinde tescil edilip yenilemesi ihalen işlemde bulunan ( ki 21 Ekim 2001 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle yenilenmiştir. )130181 tescil numaralı " ... ibareli markasına benzerliği, aynı sınıf ve alt gruplarda yer alan birebir mallar olması, G ibaresinin firmanın ticari unvanı olup yanında kullanılan ... ibaresinin varlığı nedeniyle davalılardan ... A.Ş. tarafından tescil başvurusu yapılan ... markasının anılan markalarla iltibas yaratacağı, tüketicilerin bu marka adı altında imal edilen ürünlerin ... A.Ş. ürünleri ile aynı olduğu, iki firma arasında idari veya ekonomik anlamda bir ilişki bulunduğunu düşünerek yanılgıya düşecekleri, itiraz eden şirketin sektöründe oldukça eski sınai haklara önem veren adına tescilli birçok maruf markası bulunan oldukça büyük ve başarılı bir şirket olduğu, bu nedenle bazı firmalar tarafından zaman zaman taklit edilme durumu ile karşı karşıya kaldığı, hususlarına yer verilerek ... markasının tescil edilmemesi istenmiştir.

Markalar Dairesi Başkanlığı'nca verilen 07.08.2001 tarihli kararla; konuya ilişkin olarak 2000/14580 kodlu marka müracaat dosyası ile İtiraz dilekçesinin incelenmesinde, 2000/14580 kod numaralı " ... " ibareli marka tescil başvurusunun 29, 30 ve 32. sınıflara dahil mallar için tescilinin talep edildiği ve bu sınıfa dahil mallar için 17.01.2001 tarihli Resmi Marka Bülteninde ilan edildiğinin görüldüğü, itiraza dayanak olan ve 145235 sayı ile tescilli markanın "... 2000/4160 kod ile işlem görmekte olan markanın ise " ... olduğu ve 29, 30, 32 ve 33. sınıfa dahil mallar için tescilli olduğunun tespit edildiği, yapılan incelemede markaların aynı ve benzer mallar üzerinde marka olarak kullanılıyor olmasına rağmen ibarelerin karışıklığa meydan verebilecek surette benzer olmadığı tespit edildiğinden itirazın haklı bulunmadığı, söz konusu markalar arasında ayniyet veya benzerlik tespit edilemediği gerekçesiyle İtirazın reddine karar verilmiştir.

Konuya ilişkin karar 08.08.2001 tarih ve 088924 sayılı yazı ile itiraz sahibi vekiline, 0808.2001 tarih ve 088887 sayılı yazı ile de tescil başvuru sahibi diğer davalı şirket vekiline bildirilmiştir.

İtiraz eden ... A.Ş.; Markalar Dairesi Kararına karşı "TPE" Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'na 28.08.2001 tarihli ve 081810 sayılı dilekçesiyle başvurarak itirazın reddi kararına itiraz etmiştir.

Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu ( YİDK7 05.03.2001 tarih ve M-476 sayılı kararıyla; "Yapılan inceleme sonucu 2000/14580 kod numaralı " ... " ibareli başvuru ile 130181 sayılı "ŞEKİL+ ... " markası ve 2000/4160 kod numaralı " ... " ibareli başvuruların KHK' nin 8. maddesi kapsamında aynı ya da benzer görülmedikleri" gerekçesiyle "itirazın reddine ve başvurunun tescil işlemlerinin devamına" karar vermiştir.

Karar 09.04.2002 tarih ve 045667 sayılı yazı ile itiraz eden vekiline bildirilmiştir. 17.04.2002 gün ve 50529 sayılı yazı ile de başvuru sahibi şirkete eksik evrakı bildirilerek süresinde tamamlanması istenmiştir. Başvuran ... A.Ş. vekili tarafından 16.08.2002 tarih ve 88957 sayılı dilekçe ekinde tescil belgesi için gereken evraklar sunulmuştur.

... markası; marka sahibi ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına, 2000/14580 marka no, ticaret çeşidi ile, tabiiyeti TC olmak üzere 29, 30 ve 31. sınıflar için Markaların Korunması Hakkında 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye göre 18.07.2000 tarihinden itibaren on yıl müddetle tescil edilmiştir.

Marka tescil belgesi 14.10.2002 tarih ve 128855 sayılı yazı ekinde marka başvurusu sahibine gönderilmiştir.

İtiraza konu ve davalı ... A.Ş. tarafından 2000/14580 koduyla 18.07.2000 tarihinde tescili talep edilen ve bu tarihten başlamak üzere 10 yıl süreyle tescil olunan marka; büyük harfle ve kalın puntolarla ... yazısı altında daha küçük ve ince puntolarla ... yazısından;

Davacı ... A.Ş.'nin 2000/4160 koduyla 08.03.2000 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle tescilli olan markası küçük ama kalın puntolarla ... yazısından;

Davacı ... A.Ş.'nin 130181 koduyla 21.10.1991 tarihinde tescil edilip, 21.10.2001 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle yenilenmiş bulunan markası da yazısı ve ... güneşi şeklinden, oluşmaktadır.

Davacı taraf 04.06.2002 tarihinde açtığı eldeki davada; "Davalılardan ... A.Ş.'ye ait ... markasında yer alan ... kelimesinin davalı şirketin ticaret unvanını gösteren bir kelime olduğunu; bu nedenle burada markanın esaslı unsurunu ... sözcüğünün oluşturduğunu; davacı ve davalı şirketin aynı sektörde faaliyet gösterdiğini ve ürünlerinin aynı reyonlarda satışa sunulduğunu; bu durumun 556 Sayılı KHK bağlamında iltibasa neden olacağını beyanla, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun taleplerinin reddine ilişkin kararının iptali ile davalı şirkete ait markanın hükümsüzlüğünü" talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE cevabında; başvuru ve itiraz prosedürünü özetleyerek, "TPE kararının haklı olduğunu" beyanla davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı ... A.Ş. ise davaya cevap vermemiştir.

Dava önce ticaret mahkemesine açılmış; mahkemece ilgili belgeler getirtilip, bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra dosya fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesine görevsizlikle gönderilmiştir.

Fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesince davanın kısmen kabulü ile "TPE YİDK'nun 05.03.2002 gün M-476 sayılı kararının 29 ve 30. sınıftaki ürünler yönünden iptaline, 32. sınıftaki emtialar yönünden iptal isteminin reddine, davalı adına tescil edilen 18.07.2000 gün 14580 numaralı markanın 29 ve 30. sınıftaki ürünler yönünden iptaline, 32. sınıftaki emtialar yönünden iptal isteminin reddine" karar verilmiştir.

Davalı TPE vekilinin temyizi üzerine özel dairece, bozma ilamında davacı ... A.Ş.'nin ... ile davalılardan ... A.Ş.'nin ... markaları karşılaştırılarak davanın reddi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü davalı TPE vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalıya ait markası ile davacının tescilli ... ve ... +şekil markaları arasında 556 Sayılı KHK anlamında bir iltibasın olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, davacı hem itirazında, hem de eldeki davasında yukarıda özellik ve ayrıntıları açıklanan tescilli iki adet markasının varlığına dayanmıştır.

Davacı markaları; "30. sınıfta bulunan emtiaları içeren, ... Güneşi şekli ile birlikte ... ibareli ve 130181 sayılı marka 21.10.1991 ( yenilenmekle 21.10.2001 ); 29 ve 30. sınıf ta bulunan emtiaların hemen hemen tamamını içeren, ... ibareli, 2000/4160 sayılı marka ise 08.03.2000" tarihlerinden başlayarak 10 yıl süreyle davacı adına tescillidir.

Görüldüğü üzere, davacının her iki markası da davalının başvuru tarihinden önceki tarihi taşımakta olup, tescilde öncelik hakkı davacıdadır.

Mahkeme; bu iki markanın varlığını gözeterek, her iki markanın davalı yan markasıyla iltibasını değerlendirmiş ve hükme varmıştır.

Bozma ilamının gerekçesinde ise, yalnızca davacının " ... " ibareli markası ile davalının başvurusunun konusu olan " ... " işareti karşılaştırılmış ve buna göre sonuca varılmış; davacının " ... " sözcüğünden oluşan markası üzerinde hiç durulmamıştır.

Oysa davacı hem itirazında ve hem de eldeki davada, bu marka yanında, yalnızca " ... " sözcüğünden oluşan markasına da açıkça dayanmaktadır.

Davacı markaları ile davalı başvurusunun konusu olan 29 ve 30. sınıf emtialar gıda maddeleri ve türevlerine ilişkindir. ibaresi, sözcük anlamıyla bir çiçek adı olup, tescil kapsamında bulunan ürünlerin cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten bir unsuru olmadığı gibi; üretimin yapıldığı zamanı gösteren yahut bu malların diğer karakteristik özelliklerini belirten bir sözcük de değildir.

Bu nedenledir ki, marka olarak tescil ettirilen ibaresi zayıf bir marka olmayıp, aksine ayırt ediciliği yüksek bir markadır.

Diğer taraftan, marka hukuku kullanma hakkına yönelik düzenlemelerden oluştuğundan bir işaretin marka olabilmesi için özgün olması koşul olmadığı gibi bir buluş veya araştırma sonucu meydana getirilmesi de gerekmemektedir.

Davacının ... Güneşi şekli ile birlikte ... ibareli markası 30. sınıfın yalnızca bisküvi, çikolata, çiklet, gofret, kekler, kakaolu ve meyveli kekleri içermekte; ... ibareli markası ise 29 ve 30. sınıfın tamamına yakınını kapsamaktadır.

Davacının markalarında yer alan ürünler ile davalı başvurusunda yer alan ürünlerin aynı sınıfın aynı alt grubunda yer alanlar yönünden, başvuru anında yürürlükte bulunan Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına ilişkin BİK/TPE2002/2 sayılı Tebliğin 6. maddesi uyarınca aynılık olduğu açıktır.

Farklı alt gruplarda yer alanlar yönünden ise; davacı markalarında yer alan ürünler ile davalı başvurusunda yer alan ürünlerin piyasa anlayışı, benzer alıcı çevresine hitap etmeleri, benzer ihtiyaçları gidermede kullanılmaları, son kullanıcıları, birbiri yerine ikame edilebilme ile rekabet etme olanaklarının bulunması, kullanım amaçlan, birinin diğerini tamamlama imkanının olması, dağıtım kanallarının ortak bulunması, kullanım yöntemleri ve hedeflenen halk kesimleri nazara alındığında aynı tür olarak nitelendirilmeleri de zorunludur.

Sonuçta, 29 ve 30. sınıf emtialar yönünden davacı markalan ile davalı başvurusuna konu marka aynı tür malları kapsamaktadır.

Bu tespit yanında; uyuşmazlığın çözümüne esas olmak üzere davacı markaları ile davalı başvurusunun konusu olan işaretin aynı veya benzer olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yeri gelmişken konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 7/b maddesinde;

"Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan işaretler marka olarak tescil edilemez" denilmekte;

556 Sayılı KHK'nin 8/b maddesinde;

"Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa, marka sahibinin ticari vekili veya temsilcisi tarafından markanın kendi adına tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeden yapılan başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine red edilir."

Aynı maddenin 5. fıkrasında ise;

"Tescil için başvurusu yapılmış markanın, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsaması halinde, hak sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir" hükmü yer almakta;

556 Sayılı KHK'nin 9/1-a maddesinde de;

"Aşağıda belirtilen hallerde, marka sahibinin izni alınmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi vardır:

a )Markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması,

b )Tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması" düzenlemelerine yer verilmektedir.

Davacı markaları ile itiraza ve davaya konu davalı markasının bu yasal düzenlemeler ışığında değerlendirilmesine geçilmelidir.

İlkin belirtilmedir ki, davacının ... ibareli 10 yıl süreli 08.03.2000 gün ve 4160 sayılı markası ile davalı başvurusunun konusu olan ... ibaresi tıpatıp aynı değildir. G ... ibaresinin varlığı bunları tıpatıp aynı olmaktan çıkarmaktadır.

Yine aynı şekilde ... ibareli 21.10.1991 ve yenilenmekle 10 yıl süreli 21.10.2001 gün ve 130181 sayılı markası ile de ibaresi yanlarında yer alan ... ve G ... ibarelerinin varlığı karşısında tıpatıp aynı değildir.

Bu markalar tıpatıp aynı olmamakla birlikte karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı ve böylece bağlantılı oldukları intibaını yaratıp yaratmadıklarının; davacının daha önce tescil edilmiş bu markaları ile tescili istenen markanın birbirinin benzeri olup olmadıklarının irdelenmesi gerekmektedir.

Hemen vurgulanmalıdır ki, davacının " ... " tescilli markasının esas ve tek unsuru ... kelimesi olup, davacının diğer " ... " markasında da ayırıcı ve baskın unsur olarak bu kelime yer almaktadır. Bu kelime belirli bir anlamı olan ve insanların kolay hatırlayacağı bir sözcük olduğundan, tüketicinin hem kulağına ve hafızasına, hem de gözüne hitap ettiğinden, anılan markanın ayırt ediciliği çok yüksektir.

Davalı başvurusunun konusu olan işarette G ... sözcüğü büyük, ... kelimesi daha küçük yazılmasına karşın göze, kulağa ve hafızaya hitap eden vasfı sebebiyle papatya kelimesi de, G ... sözcüğüyle birlikte bu markada ayırt edildiği temsil etmektedir. Zira G ... sözcüğü zaten markanın sahibi olan şirketin unvanının ayırt edici eki olduğundan, G ... unvanlı şirketin bu marka altında satışa arz edeceği ürünleri, sadece diğer işletmelerin ürünlerinden ayırdığını değil, bu marka altında ürettiği ürünün, diğer ürettiklerinden farklı olduğunu belirtmek için de kullanılmakta olduğunu açıklamaktadır. Bu da işarette,... kelimesini G ... sözcüğünden daha çok, esas ve hakim unsur haline getirmektedir.

Unutulmamalıdır ki, benzerlik, iki işaretin içerdiği unsurlardan birinin veya birkaçının ya da hepsinin varlığı nedeniyle ortaya çıkabilir.

Nitekim somut olayda da; davacının gerek " ... " markasının esas ve de tek unsuru, gerekse " ... " markasının da ayırıcı ve baskın unsuru olan " ... " kelimesi davalı başvurusu içerisine aynen alınmış olup; bunun karıştırmayı doğurabileceği çok açıktır.

Mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporu ve mahkeme kararında da işaret edildiği gibi karıştırmada asıl olan ortalama tüketicinin algılamasıdır. Tüketicinin, her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabildiğini düşünmek hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi markada yer alan yardımcı unsurlar ile ve ayırım gücü az olan ifadeleri her zaman hatırında tutabileceği de düşünülemez. Daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin markasının, göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadarıyla hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer mal ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın almak yahut hizmetten yararlanmak istemek tüketicinin en genel yaklaşımıdır. Bu şekilde, genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği ve bilinirliği ile güvenilirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek, zaman kıtlığından doğan birtakım olumsuzluklardan da kurtulmuş olduğunu ve markanın sağladığı garanti fonksiyonunun kolaylığından yararlandığını düşünmesi doğaldır.

Bu nedenledir ki, davalı başvurusunun konusu olan işaret ile davacı markaları; söz konusu marka ve işaret altında sunulan emtiaların hitap ettiği kişilerin üzerinde bıraktığı iz itibariyle işitsel, anlamsal, görsel ve biçimsel olarak birbirlerinin benzeridir. Davalı işaretini gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdığı davacı markalarının bıraktığı intibaı hatırlayacak ve en önemlisi, bu hatırlama davalı adına tescil olunan itiraza konu markanın daha önce tescil edilip kullanılmakta olan davacı markalarının bir başka versiyonu, serisi veya uzantısı olduğunun ya da davacının vermiş olduğu bir lisans gereği ürünler üzerinde kullanıldığının algılanmasına yol açabilecektir.

Diğer taraftan, davacının " ... " markasında asıl ayırt ediciliği sağlayan tek unsurun " ... " sözcüğünde odaklanması, yine davacının "... " markasında da baskın unsur olarak " ... " sözcüğünün yer alması ve aynı sözcüğün sonraki başvuruda "G ... ibaresinden küçük de olsa" aynen yer alması nedeniyle doğan benzerlik, işaret ile markalar arasında genel çağrışım itibariyle bağlantı kurulabilecek türden olup, her ikisinin aynı işletmeye ait olduğu yönünde iltibasa yol açabilecek seviyededir. Burada, önceki tarihli bir markanın ayırt edici unsurunun sonraki tarihli bir başvuruda yine asli unsurlardan biri olarak yer alması ayırt edilemeyecek derecede benzerliği doğurmaktadır.

Öte yandan ortalama tüketici, markalan aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntılarını da dikkatli biçimde inceleyemez. Sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışır. Bu yaklaşımı ise aynı emtialar üzerinde kullanılacak olan, yukarıdaki kadar küçük farklılıklar taşıyan marka ve işaretin, farklı zamanlarda ayırt edilmesini olanaksız kılar. Her ikisinde de hatırlanacak olan simgenin sözcüğünde odaklanması sebebiyle bu karıştırma riskini beraberinde getirir. İşaret ile tescilli marka arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı ise, işaret ile markanın benzerliğinin kabulünü zorunlu kılar.

Açıklanan tüm yönleriyle davacı markalan ile davalı başvurusunun konusu olan işaret benzer niteliktedir.

Ortalama tüketici baz alındığında, benzerliğin ortaya çıkaracağı doğal sonuç, alıcıya sunulan ürünlerin taşıdığı ... ibaresini taşıyan işaretin, alıcının almayı düşündüğü malları simgeleyen ... ibaresinin alıcının belleğinde bıraktığı görsel, anlamsal ve şekilsel izlenim ile kulağında kalan sesle aynı etkiyi doğurması nedeniyle davacının markasını taşıyan emtiaları almak isteyenlerin, davalının ... işaretini taşıyan emtialarını satın alma olasılıklarının yükselmesi olacaktır. Öyle ki, ortalama alıcı davalı tarafından sunulan malı, almayı düşündüğü davacının önceden tanıdığı ürünü zannedebilecektir. Hatta bu nedenle, malların alıcısı kişilerden iki farklı marka karşısında bulunduklarını anlayabilecek durumda olanlar dahi, bu iki markanın aynı kişiye ait bulunduğunu zannedebilecekleri gibi bu malları üreten işletmeler arasında idari-ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu, hatta davalının, davacının vermiş olduğu bir lisansla anılan ibareyi kullandığı düşüncesine de kapılabileceklerdir.

Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.

Önceden tescilli bulunan marka ya da markalardaki unsurların tamamını ya da bunların bir kısmını kullandığı işaretin marka olarak tescilini isteyenin, karıştırılma etkisini yaratmak istememesi, işareti bu kasıt altında kullanmaması, böyle bir sonuç istememesi halinde dahi salt karıştırılma tehlikesinin ortaya çıkmış olması iltibas ihtimalinin varlığının kabulünü olanaklı kılar. Zira, iltibas tehlikesinin varlığı için kast ya da kusur bulunması gerekmemektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davalının aynı sınıftaki ürünler için bu sözcük dışında sayısız kelime seçme imkanı varken, ticaret unvanının ayırıcı eki ile birlikte ... kelimesini de ekleyerek marka olarak tescil ettirmesi, davacının bu markayı taşıyan ürünler için tüketiciler nezdinde tesis ettiği güven itimattan haksız olarak yararlanması sonucunu doğurabileceğinden davacı markaları ile davalının tescilini istediği işaretin benzerliğini kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle de davacı, iltibas tehlikesine binaen, 556 Sayılı KHK' nin 8/b. maddesine dayanarak davalı başvurusunun tescilini engellemek istemekte haklıdır.

Diğer taraftan, davacının münhasıran " ... " kelimesinden oluşan 2000/4160 sayılı markasının, tescilli bir sınai hakkı temsil ettiğinde hiç şüphe olmadığı gibi, davalının marka tescil başvurusunun bu sınai mülkiyet hakkının konusu olan markayı aynen içerdiği de apaçık ortadadır. Nitekim davacı, bu markasına da dayanarak başvurunun tesciline itiraz etmektedir. Davacının bu itirazı, 556 Sayılı KHK'nin 8. maddesinin 5. fıkrasında ifade edildiği üzere tescil için başvurulan markanın kendisine ait bir sınai mülkiyet hakkını kapsıyor olması nedeniyle de yerinde olup; sırf bu madde hükmü bile davalı ... A.Ş.'nin başvurusunun tesciline engeldir.

Davacının 30. sınıfta bulunan emtiaları içeren, Güneşi şekli ile birlikte ibareli ve 21.10.1991 ( yenilenmekle 21.10.2001 )gün ve 130181 sayılı markası da, başvuru kapsamında yer alan emtialarla aynı tür olanlar için davalı başvurusunun tescilini engelleyecek nitelikte olup; ... kelimesi ayırt ediciliği temsil etmektedir. ... ibaresi markanın sahibi şirketin ismi olup, markada yer alan ... ibaresi markanın sahibi olan bu şirketin sadece kendi ürünlerini diğer işletmelerin ürünlerinden ayırmak için değil, bu marka altında ürettiği ürünün, diğer ürettiklerinden farklı olduğunu belirtmek için de kullanılmaktadır.

Ayrıca, davalının kullanımının 556 Sayılı KHK'nin 12. maddesi anlamında "dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılma" olarak nitelendirilmesi de olanaklı değildir. Davalının tescilini istediği markada kullandığı ve davacının önceden tescilli olan ... markasının tek ve hakim unsuru olan " ... " ibaresi "G ... " sözcüğü gibi esas ve hakim unsur olarak yer almaktadır. Bir başkasının ticaret unvanının ayırt edici ekinin bile, sonradan marka olarak alınmasına müsaade etmeyen 556 Sayılı KHK 'nin, tescilli markanın tamamen ve aynen başka bir işaret içerisine konularak marka olarak tesciline izin verdiği düşünülemez.

Açıklanan tüm maddi ve hukuki olgular karşısında davacının her iki tescilli markasına dayanarak davalının tescil başvurusuna itirazı haklı, diğer davalı TPE'nin bu itirazı reddi ve verdiği tescil kararı ise haksız ve hukuka aykırı bulunmuştur.

Bu nedenlerle; yerel mahkemece "davacının davalı TPE'ne davalılardan ... A.Ş.'nin tescil başvurusunun reddine karar verilmesi istemiyle yaptığı itirazın reddedilmiş ve davalı markasının tescil edilmiş olması" uygun bulunmayarak "Davanın kısmen kabulü ile TPE- YİDK'nun 05.03.2002 gün ve M-476 sayılı kararının 29 ve 30. sınıftaki ürünler yönünden iptaline" karar verilmiş olması usul ve yasaya uygundur. Direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ : Davalı TPE vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA ve gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 07.06.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.